Inleiding
In de praktijk komt het regelmatig voor dat een kredietfaciliteit wordt verstrekt door twee of meer financiers. Het is dan gebruikelijk dat een zekerhedenagent namens de financiers de zekerheden houdt. De zekerheidsrechten strekken dan, onder meer, tot zekerheid van de ‘parallelle schuld’ van de kredietnemers aan de zekerhedenagent zoals opgenomen in de kredietovereenkomst. Immers, het is onder Nederlands recht niet geheel zeker of een (rechts-)persoon ook een zekerheidsrecht kan houden als zij niet gerechtigd is (als crediteur) tot de door het zekerheidsrecht gezekerde vordering. Dit heeft daarnaast ook praktische voordelen bij het beheer van de zekerheden en bij eventuele uitwinning.
Het gevolg hiervan is dat één of meerdere financiers (die niet de rol van zekerhedenagent hebben) zelf geen zekerheidsrechten houden. Afgelopen jaren heeft dit met regelmaat geleid tot vragen van banken omtrent de mogelijkheden van verrekening in (en kort voor) faillissement door deze financiers, zeker als het gaat om betalingen op bankrekeningen van de failliet aangehouden bij die financier. In het bijzonder gaat het dan om verrekening in het kader van art. 54 Faillissementswet (Fw) en de vraag of de uitzondering die daarop is aanvaard door de Hoge Raad (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189 (Curatoren Eurocommerce/Rabobank)) ook van toepassing is op de individuele financiers. Immers, de betreffende banken beschikken in dat geval niet zelf over een pandrecht op de (handels)vordering die betaald wordt op de bankrekening aangehouden bij die bank, hetgeen een beroep op de in voornoemde arresten door de Hoge Raad geaccepteerde uitzondering onmogelijk lijkt te maken.
Verrekening met betalingen op bankrekening in en kort voor faillissement
Art 54 lid 1 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Art. 54 lid 2 Fw bepaalt in aanvulling daarop dat een na faillietverklaring overgenomen vordering of schuld niet kan worden verrekend.
Het begrip ‘schuldoverneming’ dat in art. 54 Fw wordt gehanteerd moet ruim worden uitgelegd. Ook het aanvaarden, vóór faillissement, van een opdracht tot creditering van een rekening-courantverhouding en het geven van een begin van uitvoering daaraan valt binnen de reikwijdte (HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (Amro Bank/Curatoren THB)). Met andere woorden, als een (handels)debiteur van een persoon of entiteit betaalt op een bankrekening van die persoon of entiteit aangehouden bij een bank, dan geldt dat als een schuldoverneming door de bank van de schuld die de (handels)debiteur had aan die persoon of entiteit.
Indien die persoon of entiteit ook kredietnemer is van de bank en de bank op het moment van de schuldoverneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, is een beroep van de bank op verrekening (tussen hetgeen middels creditering is bijgeschreven op de bankrekening (i.e. een vordering van kredietnemer op de bank) en de vordering van de bank (als financier van de kredietnemer) op de kredietnemer) niet mogelijk. Een schuldeiser is niet te goeder trouw indien hij ten tijde van de overneming wist dat de schuldenaar (kredietnemer) in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement of surseance was te verwachten (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578 (Doyer en Kalff/Bouman q.q.) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (Amro Bank/Curatoren THB)). Zeker in een verhouding waarbij de bank (waarbij de betreffende bankrekening wordt aangehouden) ook de kredietnemer/rekeninghouder financiert is er een substantieel risico voor de bank dat er in een relatief vroeg stadium sprake is van kwader trouw. Verder bepaalt art 54 lid 2 Fw ook dat na faillietverklaring overgenomen schulden (en vorderingen) niet kunnen worden verrekend.
Een belangrijke uitzondering hierop is door de Hoge Raad in 1995 aangenomen en later nog eens bevestigd in 2018 (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189 (Curatoren Eurocommerce/Rabobank)), hierna kortheidshalve genoemd de ‘Mulder/CLBN Uitzondering’. De strenge regels van art. 54 Fw gelden niet in geval de op de bij de bank aangehouden bankrekening binnengekomen betalingen (door debiteuren van de kredietnemer) betrekking hebben op vorderingen die (door de kredietnemer) aan de bank zijn verpand. In dat geval kan de bank deze schuld aan de kredietnemer wél verrekenen met de vordering die zij heeft op de kredietnemer, ongeacht of de betaling op de bankrekening is ontvangen na faillissement of vóór faillissement waarbij de bank niet te goeder trouw was. In de praktijk is dit voor financiers een belangrijke uitzondering, vooral ook omdat hiermee bijschrijvingen (resulterende in creditsaldi) op bankrekeningen na faillissement kunnen worden verrekend.
Mulder/CLBN Uitzondering: enkele onzekerheden
Helaas is het zo dat de Mulder/CLBN Uitzondering een aantal vragen oproept die in de rechtspraak vooralsnog onbeantwoord blijven, maar voor financiers wel degelijk relevant zijn.
Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk of de Mulder/CLBN Uitzondering ook opgaat voor financiers die weliswaar niet zelf een pandrecht hebben op vorderingen, maar die wel (gezamenlijk) een zekerhedenagent hebben aangesteld en opgedragen om namens hen de door de kredietnemer verstrekte zekerheden te houden. Immers, via de parallelle schuld en de bepalingen van de kredietovereenkomst worden betalingen ontvangen van de kredietnemer en opbrengsten voortvloeiende uit uitwinning van zekerheden (pro rata) doorbetaald aan de diverse financiers. De financier is daarmee (mede) de ‘begunstigde’ is van de zekerheden gehouden door de zekerhedenagent. Echter, of dat voldoende is om de Mulder/CLBN Uitzondering toe te passen valt niet op te maken uit de uitspraken van de Hoge Raad. Het zou voor de praktijk een wenselijke ontwikkeling zijn als de Hoge Raad zou bevestigen dat de Mulder/CLBN Uitzondering ook opgaat indien een zekerhedenagent het pandrecht op de vordering houdt, mede namens de financier waar de bankrekening wordt aangehouden waarop de betaling plaatsvindt, maar tot die tijd blijft dit onzeker.
Een tweede vraag (die enigszins in het verlengde van de voorgaande vraag ligt) is of de Mulder/CLBN Uitzondering wel onverkort geldt voor de zekerhedenagent. Wat als de (handels)debiteur betaalt op een bankrekening die niet wordt aangehouden bij de financier die ook optreedt als zekerhedenagent, maar op een bankrekening aangehouden bij een andere financier? Het lijkt er dan op dat de zekerhedenagent (en de ontvangende financier) zich niet kan beroepen op de Mulder/CLBN Uitzondering (tenzij een redenatie zoals in de paragraaf hierboven uitgewerkt (ook) zou kunnen worden toegepast voor de zekerhedenagent).
Een derde vraag is of het vereist of anderszins relevant is of de bank die zich beroept op de Mulder/CLBN Uitzondering een pandrecht eerste in rang op de (handels)vorderingen heeft. Dit is relevant indien meerdere pandrechten bestaan op dezelfde vorderingen. Een vraag is dan of het voor een geslaagd en volledig beroep op de Mulder/CLBN Uitzondering nodig is dat er (voor zover nodig) een rangwisseling plaatsvindt tussen de verschillende pandrechten zodat het pandrecht van de financier die de betaling op de bankrekening heeft ontvangen en zich beroept op verrekening een pandrecht eerste in rang betreft. Het lijkt aannemelijk dat dit op zijn minst een relevante factor is omdat een pandhouder tweede in rang bij uitwinning wel eerst zou moeten afdragen aan de pandhouder eerste in rang, waardoor de pandhouder tweede in rang in zo’n situatie wellicht geen of slechts een onvolledige opbrengst zou hebben ontvangen voortvloeiende uit het pandrecht op die vordering. Bij een beroep op de Mulder/CLBN Uitzondering is er weliswaar geen sprake van uitwinning van het pandrecht op de vordering, maar de beslissing van de Hoge Raad lijkt wel vooral gestoeld op het feit dat de bank toch al een pandrecht had op de (intussen betaalde) vordering en daarom ook de mogelijkheid van verrekening zou moeten hebben kort voor en na faillissement. De vraag is of dat ook opgaat indien de bank geen of slechts een onvolledige opbrengst zou hebben ontvangen voortvloeiende uit het pandrecht op die vordering. Bij een onvolledige opbrengst zou dan de vervolgvraag zijn of de Mulder/CLBN Uitzondering voor de bank openstaat voor zover zij een opbrengst uit haar lager geschikte pandrecht zou toekomen.
Een vierde vraag is of en hoe de Mulder/CLBN Uitzondering werkt indien er sprake is van ‘inzake rekeningen’, die vooral bij factoring financieringsfaciliteiten veelvuldig worden gehanteerd. Het fenomeen van de ‘inzake rekening’ is geen juridisch begrip, maar in de praktijk komt het erop neer dat dit een bankrekening betreft op naam van de (factoring) financier (het creditsaldo op de rekening komt dan ook die financier toe), maar welke naar buiten toe uitdraagt dat het een bankrekening is van de kredietnemer (‘inzake’ kredietnemer). Debiteuren wordt op de facturen van de kredietnemer opgedragen te betalen op de inzake rekening. In feite instrueert de kredietnemer de debiteur hiermee om namens de kredietnemer rechtstreeks te betalen aan de financier. In de kredietdocumentatie (factoring overeenkomst) wordt dan bepaald dat alle betalingen die door de financier worden ontvangen op de inzake rekening (of factoring rekening) aan de financier toekomen en strekken tot aflossing van de schuld van de kredietnemer aan de financier (dus geen afdrachtplicht aan de kredietnemer). Enkel de financier is beschikkingsbevoegd over de inzake rekening. Dit heeft aanzienlijke voordelen voor zowel de financier (die rechtstreeks de betaling ontvangt) als de kredietnemer (die niet aan haar debiteuren hoeft te laten weten dat er rechtstreeks aan de financier betaald wordt en dat de vordering verpand is aan de financier (stille factoring)).
Een aanknopingspunt kan wellicht gevonden worden in HR 14 juni 2013, NJ 2013/421 (ACF/Schreurs en ook wel bekend als ABN AMRO/Curatoren Favini). De uitspraak bevat weinig informatie over de precieze afspraken die in dat geval waren gemaakt over de werking van de factoring rekening, maar de Hoge Raad heeft wel bepaald dat de Mulder/CLBN Uitzondering ook geldt ‘bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring’ (r.o. 3.6 (b)). Het is onduidelijk of de rekening in casu een ‘inzake rekening’ betrof. Er wordt wel gesproken over een rekening van Fortis aangehouden bij ABN AMRO (en dus niet een rekening van de failliete vennootschap) maar aangezien er eveneens wordt gesproken over een ‘afdrachtverplichting’ (aan de failliet) lijkt dat onwaarschijnlijk omdat er bij een inzake rekening in beginsel geen sprake is van een afdrachtverplichting. Dit zou wellicht anders kunnen zijn op een moment dat de factoring financier geen vorderingen meer heeft op de kredietnemer (bijvoorbeeld omdat de factoring financiering is beëindigd) terwijl debiteuren wel blijven doorbetalen op de inzakerekening. Die betalingen geschieden niet onverschuldigd, maar leiden wel tot een ongerechtvaardigde verrijking van de factoring financier, wat op haar beurt zou leiden tot een afdrachtplicht van de factoring financier aan de kredietnemer.
Hoewel het vooralsnog niet geheel duidelijk is, lijkt het erop dat de Mulder/CLBN Uitzondering niet mogelijk en relevant is voor een inzake rekening met een werking zoals hierboven beschreven. Immers, het betreft dan een rekening op naam van de financier en een betaling door de debiteur namens de kredietnemer aan de financier (zonder afdrachtverplichting). Er ontstaat door creditering van de inzake rekening dan geen schuld van de financier/‘account bank’ aan de kredietnemer die voor verrekening in aanmerking komt. Indien de financier de inzake rekening zelf aanhoudt bij een andere bank (veel factoring financiers bieden zelf geen bankrekeningen aan) dan maakt dit de uitkomst niet anders (want ook in dat geval zou er geen afdrachtverplichting van de ‘account bank’ zijn aan de kredietnemer, maar enkel aan de financier). Wellicht dat factoring financiers wel een ‘vangnet’ willen voor de Mulder/CLBN Uitzondering mocht het ooit tot een uitleg van een inzake rekening of factoring rekening komen die afwijkt van het voorgaande.
Een eigen pandrecht van de individuele financier?
Een variant die in de praktijk voor komt is dat een financier, die partij is bij een gesyndiceerde lening met meerdere financiers, de kredietnemer een pandrecht op vorderingen laat vestigen ten gunste van zichzelf (al dan niet voor zover het vorderingen betreft die betaald zijn of worden op een bankrekening aangehouden bij die financier). Aan deze variant kleven meerdere nadelen.
Allereerst is dit een vorm van zekerheid die normaal gesproken niet is toegestaan onder de kredietovereenkomst. Dat zou betekenen dat hiervoor een aparte afspraak moet worden gemaakt met de andere financiers in de kredietovereenkomst. Dat brengt ons meteen bij het tweede mogelijke nadeel: de pandgevers zullen niet bij alle banken bankrekeningen aanhouden en niet alle financiers werken met dergelijke aparte pandrechten met als gevolg ongelijkheid tussen de financiers. Ten derde worden in de praktijk niet altijd alle pandgevers onder de zekerheidsdocumenten ook partij bij bilaterale documentatie met een individuele financier. Dit zou ertoe leiden dat niet alle (handels)vorderingen van alle pandgevers/kredietnemers verpand worden onder de betreffende bilaterale documentatie. Ten vierde zou een dergelijk pandrecht enkel gevestigd worden ter zekering van de vorderingen van de betreffende financier zelf. Immers, die financier is zelf geen crediteur onder de parallelle schuld (dat is enkel de zekerhedenagent) en er wordt doorgaans ook geen separate parallelle schuld opgenomen voor individuele financiers. Vorderingen van andere financiers worden door deze constructie dan ook niet gedekt. Als vijfde nadeel kan worden genoemd dat deze structuur zorgt voor onduidelijkheid welk pandrecht (dat van de zekerhedenagent of dat van de individuele financier) nu de hoogste rang inneemt. Dat zal in beginsel afhangen van de momenten waarop de verschillende pandakten worden aangeboden bij de Belastingdienst ter registratie, maar zo lang daar geen coördinatie over is tussen de zekerhedenagent en de individuele financier zal dat voor alle partijen onduidelijk blijven. Dit maakt dat deze variant in de praktijk lastig werkbaar is.
Wat kunnen financiers doen om de Mulder/CLBN Uitzondering voor een ieder mogelijk te maken?
Met het bovengenoemde in gedachten lijkt het daarom de voorkeur hebben om dit op een gecoördineerde wijze voor alle financiers te regelen in de kredietovereenkomst en de pandakte waaronder de vorderingen verpand worden. De benodigde wijzigingen zijn relatief beperkt van aard en kunnen op twee manieren worden opgezet (middels separate pandrechten of middels een gemeenschappelijk pandrecht, over beide varianten hieronder meer).
In de kredietovereenkomst zelf wordt naast de parallelle schuld voor de zekerhedenagent, een parallelle schuld opgenomen voor iedere individuele financier (of eventueel kan dit ook ondervangen worden door het sluiten van een overwaarde arrangement met onder meer alle financiers). Onder de pandakte treedt de zekerhedenagent op als pandhouder, maar specifiek voor het pandrecht op (handels)vorderingen worden ook de overige financiers partij als pandhouders. Bij toetredingen door nieuwe financiers of overdracht van een bestaande financier aan een nieuwe financier onder de kredietovereenkomst zal een nieuwe pandakte getekend moet worden waarbij ook de zekerhedenagent en andere financiers partij worden om de afspraken over de rang van het zekerheidsrecht vast te leggen (maar aangezien het format van de pandakte er dan al ligt lijkt dat een beperkte exercitie). Op de (handels)vorderingen kunnen vervolgens (meerdere) pandrechten ten gunste van de zekerhedenagent en iedere individuele financier worden gevestigd of er kan worden gewerkt met een gemeenschappelijk pandrecht op die (handels)vorderingen.
Meerdere pandrechten
In het geval dat partijen ervoor kiezen om meerdere pandrechten te vestigen, kunnen deze pandrechten tegelijkertijd met het pandrecht voor de zekerhedenagent worden gevestigd onder dezelfde akte. Wel dient het dan voldoende duidelijk te zijn dat er sprake is van separate pandrechten (en niet van een gemeenschappelijk pandrecht op (handels)vorderingen), alsmede dient de rangorde daarvan vast te staan (vgl. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524 (Van Dooren q.q./Bontrup Holding) waaruit blijkt (r.o. 3.1.9) dat aan de hand van uitleg van de pandakten en daarmee samenhangende overeenkomsten kan worden vastgesteld dat er sprake is van separate pandrechten en wat hun onderlinge rangorde is, ook wanneer de registraties geen uitsluitsel geven over de rangorde). Het is mogelijk op te nemen dat het pandrecht van de zekerhedenagent bij aanvang eersterangs is en de pandrechten van de individuele financiers allen tweederangs (en dus onderling een gelijke rang hebben).
In combinatie met het opnemen van een voorwaardelijke rangwisseling tussen de diverse pandrechten (vgl. eveneens HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524 (Van Dooren q.q./Bontrup Holding) waaruit blijkt dat deze rangwisseling ook kan worden afgesproken bij de vestiging van het pandrecht zelf) met als uitkomst dat het pandrecht van de financier die de betaling op een bij haar aangehouden bankrekening heeft of zal ontvangen, de hoogste rang inneemt, wordt bewerkstelligd dat de financier die zich op de Mulder/CLBN Uitzondering wil beroepen zelf een eersterangs pandrecht heeft op de betreffende vordering. De voorwaarde voor het intreden van de rangwisseling is dan dat er een betaling plaatsvindt op een bankrekening aangehouden bij een financier, waarbij de rangwisseling dan met terugwerkende kracht effectief wordt per het moment vlak voor het verrichten van die betaling door de debiteur van de kredietnemer. Nu alle pandhouders en alle pandgevers hiervoor toestemming geven in de pandakte en gelet op de ruimte die de Hoge Raad biedt aan partijen om hier specifieke afspraken over te maken (wederom HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524 (Van Dooren q.q./Bontrup Holding)) zou een dergelijke rangwisseling mogelijk moeten zijn. Tot die tijd blijft de zekerhedenagent pandhouder eerste in rang met betrekking tot deze vorderingen. Dit lijkt op het eerste gezicht omslachtig, maar partijen zelf hebben hier weinig omkijken naar omdat al het nodige al in de pandakte wordt geregeld en automatisch werking heeft. Ook de verdeling van eventuele door verrekening behaalde voordelen wordt in de praktijk altijd in de kredietovereenkomst geregeld met als uitkomst dat deze voordelen naar rato verdeeld worden tussen de financieringspartijen (vgl. de regeling omtrent ‘Recovered Amounts’ in de LMA documentatie).
Gemeenschappelijk pandrecht
Een andere optie is om te werken met een gemeenschappelijk pandrecht (met zowel de zekerhedenagent als de individuele financiers als deelgenoten in de gemeenschap) op de (handels)vorderingen. Hiermee vervalt het opnemen van aparte pandrechten en het opnemen van de rangwisseling. Wel komen er bepalingen inzake de ontstane gemeenschap voor in de plaats. De zekerhedenagent (als beheerder van de gemeenschap) zou dan de (exclusieve) bevoegdheid kunnen krijgen om dit pandrecht te beheren, uit te winnen, daarover te beschikken en alle andere rechten uit te oefenen. Te dien einde wordt er een beheersregeling in de zin van art. 3:168 Burgerlijk Wetboek opgenomen in de pandakte. Iedere pandhouder verleent de zekerhedenagent ook een volmacht om alle rechten uit te oefenen en acties te ondernemen die nodig of wenselijk zijn.
Het grote voordeel van beide hierboven omschreven constructies is dat de financiers samen optrekken en in gelijke mate kunnen profiteren van de Mulder/CLBN Uitzondering, ook wanneer zij niet de rol van zekerhedenagent hebben. Wat ons betreft past dit goed in de gedachte achter financieringsarrangementen waar meerdere financiers bij zijn betrokken.
Bij vragen over dit onderwerp kan er contact worden opgenomen met Sharon Kaufmann of Merijn Batteram. De auteurs werken aan een publicatie over dit onderwerp welke op korte termijn zal verschijnen.
***
