Vorige week vernietigde de Hoge Raad de uitspraken van het gerechtshof Den Haag. Zowel de Russische Federatie als de oud aandeelhouders van Yukos bestempelen de uitspraak van de Hoge Raad als een overwinning. Hoe zit dit?
Waar gaat het ook alweer om?
Arbitrage
In 2004 hebben de oud aandeelhouders van Yukos op grond van artikel 26 van het Verdrag inzake het Energiehandvest (Energy Charter Treaty; ECT) een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie. De plaats van arbitrage is Den Haag. In de arbitrageprocedure vorderden zij dat de Russische Federatie veroordeeld zou worden om schadevergoeding te betalen, omdat de Russische Federatie in strijd met de ECT hun investeringen in Yukos had onteigend en had nagelaten deze investeringen te beschermen. Het scheidsgerecht heeft de oud aandeelhouders van Yukos in het gelijk gesteld en de Russische Federatie veroordeeld om een schadevergoeding van ongeveer 50 miljard dollar aan de oud aandeelhouders te betalen.
Vernietigingsprocedure rechtbank en hof
De Russische Federatie heeft vervolgens een vernietigingsprocedure aanhangig gemaakt bij de Nederlandse rechter. Omdat de arbitrage aanhangig is gemaakt voor 1 januari 2015, is de oude Arbitragewet van toepassing op de vernietigingsprocedure. In eerste aanleg heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van de Russische Federatie toegewezen en de arbitrale vonnissen vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 lid 1 onder a Rv). De aandeelhouders hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. In hoger beroep heeft de Russische Federatie onder meer aangevoerd dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde vanwege door de aandeelhouders tijdens de arbitrage gepleegde fraude, bestaande uit het indienen van valse verklaringen en het achterhouden van documenten. De aandeelhouders hebben hiertegen bezwaar gemaakt en voerden onder meer aan dat het bedrog aan de orde had moeten worden gesteld in een aparte procedure tot herroeping (artikel 1068 Rv) en niet in de lopende vernietigingsprocedure. Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof het bezwaar van de aandeelhouders gehonoreerd en – kort gezegd – geoordeeld dat het beweerdelijke bedrog alleen in een herroepingsprocedure aan de orde had kunnen worden gesteld en niet (alsnog) in de vernietigingsprocedure. Het toelaten van dergelijke nieuwe stellingen in een vernietigingsprocedure zou tot de onwenselijke consequentie leiden dat de termijn voor het indienen van een herroepingsvordering zou worden omzeild, aldus het hof. Onder het oude arbitragerecht diende een vordering tot herroeping te worden ingesteld binnen drie maanden na (i) nederlegging van het vonnis ter griffie, (ii) betekening van het verlof tot tenuitvoerlegging van het vonnis of (iii) nadat het bedrog bekend is geworden of een partij de nieuwe stukken in handen heeft gekregen. Onder het nieuwe arbitragerecht is dit teruggebracht tot één termijn: drie maanden na bekendheid met de feiten die aanleiding geven tot herroeping. Een dergelijke termijn ontbreekt voor de vernietigingsprocedure. Bovendien zou op deze wijze de exclusieve bevoegdheid van het hof als enige feitelijke instantie worden omzeild. Onder het oude recht diende de vernietigingsprocedure immers aanhangig te worden gemaakt bij de rechtbank. Door argumenten die zien op bedrog toe te laten in een vernietigingsprocedure, zou het risico bestaan dat de vernietigingsprocedure gebruikt wordt als verkapte herroepingsprocedure.
Bij eindarrest van 18 december 2018 heeft het hof de zaak inhoudelijk beoordeeld en de gevorderde vernietiging van de arbitrale vonnissen afgewezen. Kort gezegd oordeelde het hof daarbij, onder meer dat (i) de Russische Federatie de ECT voorlopig moest toepassen, het geschil onder de reikwijdte van de ECT valt en de arbitrageovereenkomst geldig is, (ii) er geen sprake is van een voldoende ernstige schending van de opdracht door het scheidsgerecht of een overtreding van de regels voor de samenstelling van het scheidsgerecht (het nalaten door het scheidsgerecht om het geschil over de in Rusland opgelegde belastingmaatregelen aan de Russische belastingautoriteiten voor te leggen of dat de assistent van het scheidsgerecht inhoudelijke werkzaamheden had verricht zijn in dit verband onvoldoende); (iii) de relevante onderdelen van de arbitrale vonnissen niet op een lijn zijn te stellen met een geheel ongemotiveerd oordeel; en (iv) de door de Russische Federatie gestelde frauduleuze, corrupte en illegale activiteiten van Khodorkovsky c.s. – het zgn. ‘unclean hands argument’ – niet leidt tot strijd met de openbare orde.
De uitspraak van de Hoge Raad
De Russische Federatie is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest in cassatie gegaan. Zij heeft tegen alle oordelen van het hof cassatiemiddelen gericht. De Hoge Raad heeft 7 van de 8 cassatieonderdelen van de Russische Federatie verworpen. Alleen het eerste cassatieonderdeel, dat ziet op de verhouding tussen de vernietigings- en de herroepingsprocedure, slaagt. Op dat onderdeel gaan wij hierna verder in.
De verhouding tussen de vernietigingsprocedure en de herroepingsprocedure
Het eerste cassatieonderdeel is gericht tegen de overweging van het hof dat de bezwaren van de Russische Federatie alleen door middel van een vordering tot herroeping aan de orde kunnen worden gesteld. De Hoge Raad stelt terecht dat de gronden die tot herroeping kunnen leiden, eveneens ten grondslag kunnen worden gelegd aan een vordering tot vernietiging op grond van strijd met de openbare orde. Het oordeel van het hof dat de Russische Federatie de stellingen met betrekking tot de fraude in de arbitrage enkel in een herroepingsprocedure aan de orde had kunnen stellen en deze niet ten grondslag kon leggen aan de vernietigingsvordering is dus onjuist. Tot zover volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Vlas.
A-G Vlas heeft vervolgens geconcludeerd dat het cassatieonderdeel toch faalt omdat het uiteindelijke oordeel van het hof – het hier gestelde bedrog kon nog slechts in een herroepingsprocedure aan de orde worden gesteld – juist is. Volgens A-G Vlas brengt de regel van artikel 1065 lid 5 (oud) Rv (alle gronden tot vernietiging moeten in de inleidende dagvaarding worden voorgedragen, op straffe van verval van het recht daartoe) mee dat het hier gestelde bedrog nog slechts in een herroepingsprocedure aan de orde kon worden gesteld, en niet bij memorie van antwoord in de vernietigingsprocedure kon worden voorgelegd.
Het oordeel van de Hoge Raad wijkt op dit punt af van de conclusie van A-G Vlas. De Hoge Raad overweegt dat artikel 1065 lid 5 (oud) Rv er niet aan in de weg staat dat, indien al een vernietigingsprocedure aanhangig is waarin in de dagvaarding is betoogd dat het arbitrale vonnis, of de wijze waarop het tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde, het beroep op de openbare orde in de loop van de vernietigingsprocedure in beginsel nader kan worden uitgewerkt met een beroep op bedrog. De mogelijkheid om reeds bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg aangevoerde gronden in hoger beroep nader uit te werken, of nieuwe feitelijke stellingen aan te voeren, is echter niet onbeperkt. Die mogelijkheid wordt onder meer begrensd door de goede procesorde (artikel 130 Rv) en door specifieke bepalingen die voorschrijven wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het eerst) moet worden ingeroepen (bijvoorbeeld artikel 1052 lid 2 Rv). Indien een dergelijke bepaling aan de orde is, moet telkens in een concreet geval beoordeeld worden of een in de loop van de vernietigingsprocedure aangevoerde nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, met de strekking van een dergelijke bepaling in strijd komt. De Hoge Raad stelt vervolgens dat de drie maanden termijn van artikel 1068 lid 2, eerste volzin (oud) Rv voor het instellen van een herroepingsvordering de rechtszekerheid dient. De rechtszekerheid komt niet in het geding, aldus de Hoge Raad, wanneer het beroep op de openbare orde in de loop van de vernietigingsprocedure nader wordt uitgewerkt met een beroep op bedrog. In dat geval kon de wederpartij immers rekening houden met de mogelijkheid dat het arbitrale vonnis op die grond niet in stand zal blijven. Terug naar de concrete zaak: het hof had volgens de Hoge Raad dus moeten beoordelen of de door de Russische Federatie in de memorie van antwoord gegeven nadere uitwerking van de al bij inleidende dagvaarding ingeroepen vernietigingsgrond in strijd is met de eisen van de goede procesorde (artikel 130 Rv). Nu het hof die vraag niet heeft beantwoord, slaagt het cassatieonderdeel en verwijst de Hoge Raad de zaak terug naar het hof Amsterdam.
Hoe nu verder?
Hoe moeten we dit oordeel zien en welke conclusies kunnen daaraan worden verbonden? Het is nog te vroeg voor één van beide partijen om de (definitieve) overwinning te claimen. Daarbij geldt wel dat de belangrijke argumenten van de Russische Federatie – ten aanzien van de uitleg van het ECT of het ‘unclean hands’ argument – door de Hoge Raad (definitief) zijn afgewezen. De Hoge Raad vond het ook niet nodig om prejudiciële vragen over de uitleg van de ECT aan het Hof van Justitie van de EU te stellen. Deze onderdelen kunnen bij het hof na verwijzing niet meer aan de orde worden gesteld. Dat is een overwinning voor de oud aandeelhouders van Yukos.
Daar staat natuurlijk tegenover dat het hof na verwijzing zal oordelen over de vraag of de door de Russische Federatie in de memorie van antwoord gegeven nadere uitwerking van de bij dagvaarding ingeroepen vernietigingsgrond in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Als het hof van oordeel is dat dit niet het geval is, zal het hof (alsnog) moeten toetsen of de arbitrale vonnissen moeten worden vernietigd omdat zij in strijd zijn met de openbare orde vanwege door de aandeelhouders tijdens de arbitrage vermeend gepleegde fraude. Een interessante vraag daarbij is welke toetsingsmaatstaf het hof zal hanteren. De Hoge Raad heeft bij herhaling benadrukt dat de overheidsrechter in beginsel terughoudendheid moet betrachten bij de toetsing van een arbitraal vonnis. Een vernietigingsprocedure mag immers niet worden gebruikt als verkapt hoger beroep. Op die terughoudendheid en het verbod van verkapt hoger beroep heeft de Hoge Raad slechts twee uitzonderingen gemaakt: de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (artikel 1065 lid 1 onder a Rv) en de vraag of het recht van hoor en wederhoor is geschonden (artikel 1065 lid 1 onder e Rv). Onlangs heeft het hof Den Haag in de zaak Bariven een derde uitzondering op dit uitgangspunt aanvaard, namelijk indien de vraag voorligt of een arbitraal vonnis een overeenkomst bevestigt die tot stand zou zijn gekomen onder invloed van corruptie. Dat gaat ver en het is bovendien de vraag of een dergelijke uitzondering op de terughoudende toetsing gerechtvaardigd is. De Hoge Raad is in Bariven in het geheel niet op dit punt ingegaan. Dat is een gemiste kans en creëert bovendien onduidelijkheid. Het zal ons daarom niet verbazen dat de vraag naar de juiste toetsingsmaatstaf bij de openbare orde grond in de Yukos-procedure alsnog aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Betoogd kan zelfs worden dat bij een geval van beweerdelijk bedrog tijdens de arbitrageprocedure (zoals in Yukos) een terughoudende toetsing nog minder op zijn plaats is dan in een geval als Bariven waar de vermeende corruptie plaatsvond voor de arbitrageprocedure. Alhoewel wij betwijfelen of het uiteindelijke oordeel op dit punt in het voordeel van de Russische Federatie zal uitvallen, zorgt deze twist er in ieder geval voor dat het naar alle waarschijnlijkheid nog jaren duurt voordat deze slepende procedure tot een definitief einde komt. Dat is in ieder geval op de korte termijn een overwinning voor de Russische Federatie.
Vragen? Neem contact op met Max Hetterscheidt en/of Tanja Schasfoort.
