De Autoriteit Consument en Markt (ACM) houdt toezicht op de mededingingsregels. Bij verdenking van overtreding van die regels mag zij een bedrijf onaangekondigd bezoeken om bewijs te zoeken (ook wel inval of dawn raid genoemd). Bij een dergelijke inval geeft de ACM aan wat haar verdenking is, maar niet welke aanwijzingen zij voor die verdenking heeft. Een inval is echter alleen toegestaan bij ‘voldoende ernstige aanwijzingen’ voor een verdenking. De rechter kan die aanwijzingen toetsen, maar een recente uitspraak roept de vraag op of de rechter scherp genoeg is op dit punt. Reden te meer om bij een inval alert te zijn op tekenen die iets zeggen over welke aanwijzingen de ACM (wel of juist niet) heeft voor de verdenking.
In de recente zaak voor het Gerechtshof in Den Haag (Hof) waarbij de namen van de betrokken bedrijven vertrouwelijk bleven stond de vraag centraal of de ACM voor een inval wel beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen voor een verdenking van een inbreuk. Net als de Europese rechter vond het Hof dat de ACM alleen een inval mag doen als zij beschikt over voldoende ernstige aanwijzingen voor een verdenking, als waarborg tegen willekeur en misbruik. Het Hof meende echter dat de onderneming onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat de ACM niet voldoende ernstige aanwijzingen had voor een verdenking. Belangrijk element daarbij was dat de ACM in de gerechtelijke procedure (dus pas na de inval) had aangegeven dat de bij haar aanwezige ernstige aanwijzingen volgden uit documenten die zij had gevonden gedurende een ander onderzoek, naar een gedraging van een andere partij. Omdat het Hof willekeur en misbruik onvoldoende aannemelijk achtte, vond het Hof het niet nodig de desbetreffende documenten ter controle te bekijken.
De vraag is echter of de rechter hier niet te streng is voor de onderneming en onvoldoende kritisch is ten aanzien van de ACM. Onder de Europese regels waar het Hof ook aan refereerde moet de rechter alleen informatie bekijken en toetsen indien het onderzochte bedrijf punten opwerpt die de voldoende ernstige aanwijzingen voor een inbreuk in twijfel trekken. Onder het Europese systeem krijgt de onderneming echter niet alleen een omschrijving van de verdenking, maar ook een globale duiding van het soort informatie dat de autoriteit heeft die de verdenking ondersteunen (vóór het bezoek). Het bedrijf kan de verdenking dus toetsen op basis van zowel de (globale beschrijving van) de informatie die de autoriteit noemt als de motivering van de autoriteit voor de verdenking.
De ACM geeft dit soort (uitgebreidere) informatie echter niet bij de start van haar onderzoek. Voor een bedrijf is het dus moeilijker de aanwijzingen voor de verdenking te toetsen. Daarom ligt voor de hand dat de rechter bij invallen van de ACM eerder bereid zou zijn de relevante stukken van de autoriteit in te zien om te controleren dat er daadwerkelijk voldoende ernstige aanwijzingen waren om tot een inval over te gaan. In deze zaak is die bereidheid er bij de rechter helaas niet: de onderneming moest van het Hof voldoende aannemelijk maken dat de ACM niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen, waar de Europese rechter vereist dat er ‘elementen worden aangevoerd waardoor twijfel ontstaat over de aanwijzingen voor de verdenking’.
Zolang er geen aangescherpte juridische toets komt, moet een onderneming bij onderzoeken van de ACM dus extra scherp zijn op indicaties en argumenten dat de aanwijzingen voor de verdenking die de ACM op dat moment heeft, onvoldoende zijn. Een reden kan zijn dat de aanwijzingen maar een deel van de beschreven verdenking dekken. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een ruime onderzoeksomschrijving die markten 1 tot en met 4 dekt, maar de vragen en onderzochte personen alleen relevant zijn voor markten 1 en 2. Ook uitlatingen in de pers kunnen relevant zijn. Op basis van dergelijke elementen kan vervolgens een discussie met de autoriteit worden gevoerd, desnoods voor de rechter. Doordat uitspraken in dit soort zaken geanonimiseerd kunnen worden, kan de discussie met de rechter worden gevoerd zonder dat de onderneming negatief in de publiciteit komt ten aanzien van een onderzoek – waar uiteindelijk wellicht niets uitkomt.
